Deniz Yazgan
Şimdi reformdan beklenen, tecride yol açan ve yeterince güvenceli biçimde denetlenemeyen bir kurumun reddedilmesi, kaldırılması olmalıdır. Çünkü tecrit, işkencenin, zorla suç kabulü ya da atfı cürmünün habercisidir. OHAL artıklarını iyileştiremeyiz, ortadan kaldırabilirsek reform yapmış sayılabiliriz.
Teklifin, YRSB ile belirlenen amaçlar ve hedeflerle uyumluluk içerecek, “bilgi edinme hakkı kullanımı, adalete erişim, lekelenmeme hakkının korunması” gibi konularda getirdiği yenilikler olumlu karşılanmalı. Yine, adli kontroller bakımından zorunlu dönemsel denetim ve üst sınır getirilmesi de uygulamadaki ölçüsüzlükleri nispeten önleyebilecek gibi görünüyor.
Ancak, kadını şiddetten koruma amacını yalnızca bazı suçların nitelikli halleri kapsamına boşanmış eşi almakla yakalamak mümkün değil. Boşanmış eş dışında, nişanlı olan, sevgili olan, fiilen birlikte yaşayan, romantik ve cinsel partnerlerinden şiddet gören kadınların daha az korunması kabul edilebilir mi? Yine, şiddeti önleme ile ilgili mücadeleyi öne çıkarmak yerine, suç işlendikten sonra verilecek cezanın artırılması ile sınırlı bir yaklaşım, aslında bir çaresizlik değil mi, vizyonsuzluk içermiyor mu?
Diğer yandan, YRSB’yi tanıtan açıklamalarda dile getirilen, “2002’den beri sürdürülen AB’ye uyum sürecinde mevzuatın fazlasıyla iyileştirilmesine karşın, uygulamacılarda gerekli zihniyet değişiminin sağlanamadığına ilişkin itiraf” ile uyumlu ve yasalarda zaten var olan kuraların pekiştirilmesine yönelik “rötuş” niteliğinden öteye gidemeyen sığ ve aslında gereksiz bir içeriğe sahip. Nitekim, YRSB ilk açıklandığında “iyi niyet mektubu”, “soyut nitelikte”, “içeriği belirsiz”, “makyaj”, “somut durumun itirafı” gibi değerlendirmeler yapılmıştı. Bu değerlendirmelerin ne kadar doğru olduğu, paketler halinde sunulan torba yasa içeriklerinden ve gerekçelerden rahatlıkla anlaşılıyor. Bu durum, tutuklama ile ilgili yenilikte açıkça ortaya çıkıyor.
Türkiye’nin tutuklama ile ilgili sorunu, asıl olarak, koşulları yok iken ve amacı dışında bu kuruma başvurulmasıdır. Çocuk istismarını, kadına yönelik şiddeti, cinayetleri, yoksuzlukları önleyemeyen sistem, çareyi suç işlendikten sonra yakalayabildiği failleri hemen tutuklamakta, tutuklama süresini uzun tutmakta buluyor. Halkta da “tutuklamanın, suça karşı gösterilen en etkili tepki olduğu” yönünde bir kabullenme oluşuyor, yerleşiyor, kemikleşiyor. Bunu en son Elmalı’daki çocuk istismarı dosyasında verilen tahliye kararları sonrasında gördük. YRSB ile tutuklamayı en son çare olarak sunan Adalet Bakanlığı, kamuoyundan gelen tepkiler üzerine hemen tahliye kararı veren hâkim heyeti hakkında soruşturma açtığını açıkladı. İstismar edilen çocukların özel yaşamlarına saygı hakkını ihlal eden pek çok açıklama dinlemek zorunda kaldık.
Teklif ile CMK md 100/3’e eklenen “somut olgulara dayanan” ibaresi ile, artık çocuk istismarı davalarında tutuklamaların çok güç verileceği söylendi. Bunun nedeni, ceza muhakemesi ile ilgili bilgi eksikliği kadar, reform diye sunulan değişikliklerin kafa karışıklığına yol açması ve herkesin reform adı altında yapılan değişikliklerin aslında olumlu değil, genellikle iddia edilenin tersine olumsuz sonuçlar doğurduğuna ilişkin deneyime dayalı yaşam bilgisi. Reform yapıldığına kimse inanmıyor. Çünkü kimse gözü ile adalet dağıtıldığını izleyemiyor, yargılamanın tarafları tatmin edilemiyor. Çünkü yargı bağımsız ve tarafsız değil.
Oysa, tutuklama kararı verilebilmesi için, şuçu işlediği düşünülen kişi hakkındaki şüphenin kuvvetli derecede olması gerekir. Kuvvetli derecede şüphe, “suçüstü” haline denktir. Bu derecede ağır biçimde yani neredeyse yargılama yapmaya gerek kalmayacak kadar suçluluğu gösteren delil elde edilmişse şüpheli tutuklanabilir. Bundan da önce bu ülkede bir kişi hakkında ceza muhakemesi başlatılabilmesi için “makul nitelikte” şüphe duyulması gerekir. Prof. Dr. Feridun Yenisey, makul nitelikteki şüpheyi “ortalama zeka seviyesine ve ortalama yaşam deneyimine sahip kimsenin somut duruma baktığında edindiği suç izlenimi” olarak tanımlar ve “Komşu Ayşe Teyze’nin duyduğu şüphe” der. Bu kişi, herhangi bir hukuk eğitimi almamış, mimar, kasap, ev hanımı gibi yaşamın içinden bir kişidir. Bu kişi, avukat/hâkim/savcı/polis veya hukuk alanında çalışan bir akademisyen değildir. Mesleki deneyime, yani kabule/önyargıya dayalı bir bilgi ile hareket etmez. Duyduğu şüphenin iki özelliği vardır: Somut durumdan edindiği izlenime dayalılık ve subjektif değil, objektif olmak. Yani duyulması gereken şüphe tahmine, mesleki deneyime, önceki vakalara/istatistiki bilgilerle uyumluluğun ölçülmesine, varsayıma dayanmaz.
Zaten her suç şüphesi makul yani somut olgulara dayalı olmalıdır. Somut olgu yani delil yoksa soruşturma başlatılamaz ki. Şüphenin kuvvetli olması, derecesi yani nicel yanı ile ilgilidir, niteliği ile değil. Bu nedenle, reform diye “somut olgulara dayanan” eklemesi getirilmesi ile başlayan tartışma hem akıl dışı, hem de pozitif normlara bakıldığında gereksiz olduğundan, son derece trajik bir durumun göstergesidir.
Reform yapılacak ise, CMK md 100/3’teki katalog suçlarla ilgili ayrıksı düzenleme kaldırılmalı. Çünkü bu listede yer alan suçlar ağır cezayı gerektiren, öncelikle korunması gereken hukuki değerleri ihlal edici kabul edildiğinden, hakimin tutuklama kararı verebilmesi için yalnızca temel koşul olan “yüklenen suçun işlendiğini gösteren kuvvetli derecede şüphe duyulmasını” yeterli görerek, tutuklama için gerekli ek koşullar olan ve “tutuklama nedeni” olarak kabul edilen “şüphelinin kaçma ya da delil karartma tehlikesi yaratması” olgusunun ortaya konulmasını devre dışı bırakıyor. Böylelikle bazı suçlar için tehlike ölçümü, “suçun niteliğine bakılarak” yapılmakta ve daha kolay biçimde, yani daha az gerekçe yazılarak tutuklama kararı verilmesi sağlanıyor.
Bunun için ek olarak, tutuklama kararı verilebilmesi için CMK md 100/1’de aranan “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delil” aranırken, CMK md 100/3’teki katalog suçlar söz konusu olduğunda “kuvvetli şüphe sebebinin varlığı” ile yetiniliyor. İşte buradaki “sebep” sözcüğü, asıl değişmesi gereken. Çünkü bu sözcük ile, örneğin, “organize suçla mücadele etmekte çekilen güçlük” gibi varsayımsal yani sübjektif bilgiler devreye girerek tutuklama kolaylaştırılıyor. Şimdi teklif ile “sebep” sözcüğünü metinden çıkarmak yerine, zaten her türlü şüphenin makul nitelikte olmasının beraberinde getirdiği “somut olgulara dayalı olmak” gibi gereksiz eklemeler yapılıyor. Gel de reform yapıldığına inan. Çok zor.
En tehlikeli madde, şimdilik tekliften çıkarılmış görünüyor. Gözaltında tutulan kişinin müdafii ile görüşmesinin ötelenmesi eskiden yapılan bir iyileştirme sonucu yasal olarak mümkün değilken, OHAL KHK’sı ile CMK md 154 değiştirilmişti. Şimdi reformdan beklenen, tecride yol açan ve yeterince güvenceli biçimde denetlenemeyen bir kurumun reddedilmesi, kaldırılması olmalıdır. Çünkü tecrit, işkencenin, zorla suç kabulü ya da atfı cürmünün habercisidir. OHAL artıklarını iyileştiremeyiz, ortadan kaldırabilirsek reform yapmış sayılabiliriz.
Yargı Reformu Stratejisi Belgesi Süreci: Dördüncü Paketin İçeriği
İlk yargı paketi ile kabul edilen seri muhakeme ve basit yargılama ile ilgili uygulamada yaşanan sorunların giderilmesi için ek düzenlemeler yapılıyor.
İlk halinde toplam madde sayısı 32 iken, 27’ye indirilen kanun teklifinin genel gerekçesinde YRSB’ye atıf yapılarak, İnsan Hakları Eylem Planı ile belirlenen amaçlara erişilmesinin hedeflendiği; “temel hak ve özgürlüklerin daha etkin korunabilmesi, adalete erişimin kolaylaştırılması, makul sürede yargılanma hakkının gözetilmesi, yargıya duyulan güvenin artırılması, insan odaklı hizmet anlayışının geliştirilmesi” ilke ve değerlerine bağlılık dile getiriliyor.
Teklifin kişilerin maddi ve manevi varlığının, özgürlük ve güvenliğinin, özel yaşamın gizliliği ve aile yaşamına saygının korunması, yargı bağımsızlığı ile adil yargılanma hakkının güçlendirilmesi ve şeffaflığın geliştirilmesi hedeflerine ulaşmak üzere hazırlandığı belirtiliyor. Tarafların yargı sürecinden haberdar edilme hakkının genişletilmesine, suç mağdurlarının en üst seviyede korunmasına, yürütme erkinin örgütlenmesi ve karar alma süreçlerinde teknik ve ekonomik yönden aldığı desteğe bağlı olarak daha hızlı ve etkin hizmet sunabilmesine, yurttaşların hukuki durumlarının bir an önce belirginleşmesinin ve mahkemeye erişim hakkının güçlendirilmesine yönlendiği açıklanıyor.
Tutuklamanın cezalandırma aracı değil, istisnai olarak başvurulması gereken bir koruma tedbiri olduğuna bir kez daha dikkat çekiliyor.
Bu nedenle, ‘özgürlüğün korunması hedefi’ gereği, tutuklama ve adli kontrol tedbirlerine yönelik denetim olanağı sağlayan ‘itiraz yasa yolu’ bakımından yatay usulden vazgeçilerek, dikey usule geçilmesi öngörülüyor. Bu düzenlemede sulh ceza hakimliklerinin kendi içinde kapalı devre çalışması ile ilgili olarak getirilen eleştirilerin de dikkate alındığı ifade ediliyor.
Madde gerekçelerinde ise, özellikle kadına yönelik şiddetle etkin biçimde mücadele etme ve caydırıcılığın sağlanması iradesi dikkat çekiyor.
Teklif ile;
-İdari başvurulara cevap verme süresi, özel yasalardaki düzenlemeler hariç, 60 günden 30 güne iniyor.
-Kasten öldürme, kasten yaralama, eziyet ve hürriyeti tahdit suçlarının evlilik birliği içindeki eş gibi boşanılan eşe karşı işlenmesi de ağırlaştırıcı neden sayılıyor. Yani, boşandığı eşini öldüren eşe de ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilebilmesinin yolu açılıyor.
-Bilişim suçları ile banka ve kredi kartlarına ilişkin suçlarda, suçun işlendiği yerlerden biri de “mağdurun yerleşim yeri” sayılacak ve mağdurların zaman ve hak kayıplarını önlemek amacı ile, kendi bölgelerindeki Cumhuriyet Savcılıklarının soruşturma başlatmasını isteyebilecek. Yine kendi bölgelerindeki mahkeme de davaya bakmakla yetkili sayılacak.
–Tanıklara yönelik zorla getirme kararlarının tebliğinde teknolojiden daha fazla yararlanma ve hız kazanma hedefleniyor. Dosyada bulunması koşulu ile, “telefon, telgraf, faks, elektronik posta” gibi iletişim araçlarından yararlanmak mümkün olacak. Aynı şekilde, gerek sanık gerekse mağdur ve müştekiye hem iddianame hem de duruşma günü bu yollarla tebliğ edilebilecek. Yenilik, iddianamenin mağdur ve müştekiye tebliğinin de zorunlu hale getirilmesi ile dikkat çekiyor.
-Hakkında “ifadesi alınmak amacıyla yakalama emri bulunan” kişi, mesai saatleri dışında yakalandığında; belirlenen günde adli merci önünde hazır olmayı taahhüt ederse (her yakalama emri için bir kez geçerli olmak üzere) Cumhuriyet Savcısı tarafından serbest bırakılabilecek. Taahhüdünü yerine getirmeyen kişiye idari para cezası verilecek.
-Katalog suçlarda bir kişinin tutuklanabilmesi için yeterli görülen “suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” koşulu, “somut delillere dayanan” biçimde pekiştiriliyor.
-Tutuklama tedbirine “en son çare olarak” başvurulması gerektiği ve tutuklama yerine, tutuklamaya alternatif olarak öncelikle adli kontrol tedbirlerine başvurulması zorunlu olduğundan; hakimlik ve mahkemelere, tutuklama kararı verirken, adli kontrol uygulanmasının yetersiz kalacağını gösteren delilleri somut olarak gösterme yükümü getiriliyor.
-Tutuklamada geçen süre, ilerde alınan mahkumiyet hükmünün infazına mahsup edilirken, kamuoyunda “ev hapsi” olarak bilinen ve CMK md 109/3-j ile “konutunu terk etmemek” olarak düzenlenen türdeki adli kontrol için bir mahsup öngörülüyor. Bu haksızlığı gidermek için, konutta geçen iki gün, cezanın mahsubunda bir gün olarak hesaplanması sağlanıyor.
-Tutuklama tedbiri için aylık dönemler halinde gözden geçirme ve süre bakımından üst sınır bulunmaktayken, adli kontrol için bu tür düzenlemeler bulunmadığından, tutuklama yerine başvurulan bu tedbirlerin uygulamada tutuklamadan daha ağır sonuçlar doğurmasına neden olunuyor. Bunu önlemek için, adli kontrol yükümlülüğünün sürdürülebilirliğinin en geç dört aylık dönemlerde (soruşturma evresinde Cumhuriyet Savcısının istemi üzerine sulh ceza hakimi, kovuşturma evresinde ise re’sen mahkemece) değerlendirilmesi ve ağır ceza mahkemesinin görev alanına girmeyen işlerde üst sınır iki yıl, ağır cezalık işlerde en fazla üç yıl (uzatma süresi zorunlu hallerde gerekçesi gösterilerek bir yıl, ağır cezalık işlerde üç yıl, terör suçlarında dört yıl) olarak öngörülüyor. Çocuklar bakımından bu süreler yarı oranında uygulanacak.
-Ayrıca, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri ile elde edilen kayıtların, soruşturma sonunda kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiğinde C. Savcısı denetiminde yok edilmesi öngörülmüşken; yenilik olarak, hakkında (kesinleşmiş) beraat hükmü kurulan sanık hakkındaki kayıtların da hakim denetiminde yok edilmesi öngörülüyor.
-Yine, uygulamalarda iddianamelerde şüphelinin masumiyet karinesini ve özel yaşamının gizliliğini ihlal edici bilgilere yer verildiğinden, suç oluştursan olaylara ve suçun ispatı ile ilgisi olmayan bilgilere yer verilmesi yasaklanıyor.
-İlk yargı paketi ile kabul edilen seri muhakeme ve basit yargılama ile ilgili uygulamada yaşanan sorunların giderilmesi için ek düzenlemeler yapılıyor. Bu düzenlemelerde ve AYM’nin 31.03.2021 günlü, 2020/35-E, 2021/26-K sayılı iptal kararı da dikkate alınıyor. Bu düzenlemeler arasında seri muhakeme usulünde, hüküm kurulurken zincirleme suça ilişkin kuralların uygulanabileceği; asliye ceza mahkemesinin denetim görevinin “yapılan hukuki nitelemenin somut olaya uygunluğunu ile dosyadaki somut delilerin mahkumiyet hükmü kurmaya yeterli olup olmadığını değerlendirmek” olarak tarif edilmesi; kapsam dışındaki suçlarla birlikte işlenen suçlar bakımından seri muhakemenin uygulanamayacağı, itirazın incelenme biçimi, basit yargılama yoluna ancak iddianamenin kabulünden sonra, duruşma günü verilmeden önce başvurulabileceği; … yer alıyor.
Teklifin ilk halinde, nafaka, çocuğun cebri icra yoluyla tesliminin yasaklanması, gözaltındaki kişinin avukatı ile görüşmesinin ötelenmesi gibi konularda da düzenleme varken, son halinde bunlar çıkarılmıştı.
Bunlardan ayrıca, TBMM Adalet Komisyonu görüşmeleri sırasında IV. Paket teklifine yeni bir madde eklendiği öğrenilmişti. İkinci yargı paketi ile getirilen yeni infaz düzenlemeleri ile, Adalet Bakanı’na tanınan, “Covid-19 salgını sebebiyle açık ceza infaz kurumlarında bulunanlarla kapalı ceza infaz kurumunda olup da açık ceza infaz kurumlarına ayrılmaya hak kazanan hükümlülerin, denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezasının infazına karar verilen hükümlüler ve denetimli serbestlik tedbirinden yararlanan hükümlülerin izinli sayılmaları” ile ilgili yetkinin süresi 31.07.2021’de bitiyordu. Ancak Teklif ile, bu sürenin (her biri iki ayı geçmemek üzere, iki kez daha) yani 30.11.2021 tarihine dek uzatılması söz konusu.